Contratos

Contratos 

Por Danielle Denny

Palestra sobre noções gerais:
https://drive.google.com/file/d/0B603cwBR5QZVME55UFFCUjhXc0E/edit?usp=sharing

Tópicos essenciais

            Título

            Partes / qualificação

            Objeto

            Pagamento

            Prazo

            Rescisão

            Foro / arbitragem

            Local e data

            Assinaturas das partes e das testemunhas

Exemplos de contratos:

http://www.ancine.gov.br/media/IntNormativa-05_Anexo1.pdf

http://www.futura.org.br/wp-content/uploads/2013/01/Contrato-Sala-de-Not%C3%ADcias-Universit%C3%A1rios.pdf

http://www.sitecontabil.com.br/modelos_contrato/0188.htm

https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=7&cad=rja&uact=8&ved=0CF4QFjAG&url=http%3A%2F%2Fwww.fenapro.org.br%2Fdownloads%2Fcontrato_de_prestaca_de_servico.doc&ei=rBpYU8_-G-qr8AGFkIBI&usg=AFQjCNE29jrBnTc4kSkLil0TXIfy3eWlfw&sig2=H3_2-N45NSfz6UWhWx1VPA&bvm=bv.65177938,d.cWc

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Negócio jurídico, ato jurídico lícito que decorre de uma ou mais vontades, criando, modificando, transferindo o extinguindo direitos.

Os negócios jurídicos podem ser unilaterais, quando é necessária apenas a manifestação da vontade de uma das partes, ou bilaterais / multilaterais, quando necessita de mais de uma vontade para que se aperfeiçoe o negócio.

Contratos são sempre bilaterais ou multilaterais. Exigência do encontro das vontades de duas ou mais pessoas.

Contrato privado é um negócio jurídico bilateral ou multilateral particular onde prevalece a vontade das partes, devendo estar de acordo com o ordenamento jurídico, para criar, modificar ou extinguir direitos.

Essencialmente, o contrato cria uma norma individual entre as partes, e o seu descumprimento não gera sanção, mas é pressuposto para aplicação de sanção prevista em norma jurídica geral.

São seis os princípios norteadores do direito contratual: autonomia da vontade, função social, consensualismo, obrigatoriedade das convenções, relatividade dos efeitos do negócio jurídico e boa-fé.

Exceção

A regra é a autonomia da vontade. Contudo a igualdade preconizada pela escola clássica não condiz com os princípios de justiça em contratos públicos, trabalhistas e consumeristas. Assim, o Estado ditou normas impondo o conteúdo de certos contratos, proibindo a introdução de certas cláusulas e exigindo, para se formar, sua autorização.

Criação de diversas leis de proteção ao hipossuficiente, ou seja, aquela parte mais fraca economicamente ou socialmente.

Autonomia da vontade: liberdade de contratar, tanto o conteúdo quanto a forma são livres para a escolha das partes, as quais também podem escolher com quem querem contratar. Liberdade de contratar, de escolher o outro contraente e de determinar o conteúdo do contrato.

A liberdade contratual, porém, não é absoluta, encontrando limite na ordem pública, ao proteger o interesse coletivo. Dirigismo contratual se justifica para assegurar a igualdade econômica dos contratantes, retratando o intervencionismo estatal nas relações particulares para fazer garantir a supremacia do interesse público.

Função social é a utilidade que os contraentes devem dar ao contrato, preservando os interesses da coletividade. Assim, devem sujeitar a sua vontade e liberdade de contratar aos bons costumes e às normas de interesse público.

Consensualismo, esse princípio trata da exigência de nada além da manifestação de vontade dos contratantes para que o contrato seja válido e, embora a lei exija forma específica para alguns contratos, a regra é que as partes são livres para pactuarem da forma que desejarem.

O contrato é intangível e, portanto, uma vez pactuado, as partes devem cumpri-lo em todos os seus termos, sob pena da parte lesada pedir proteção ao Estado em razão de o contrato representar lei entre as partes. Essa “lei” enseja a provocação do Judiciário, exceto se houver caso fortuito ou força maior.

O princípio do pacta sunt servanda não é absoluto, pois se submete à teoria da imprevisão, que trata da possibilidade de o magistrado rever os termos do contrato, caso haja enriquecimento ilícito superveniente de uma das partes ou até mesmo resolver o contrato.

Disso, infere-se que o contrato é excepcionalmente mutável, só podendo ser alterado por autoridade judiciária com o intuito de restabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes.

O contrato só aproveita e prejudica a quem dele faz parte, não atingindo terceiros, assim entendidos por qualquer pessoa estranha à relação jurídica. Esse princípio trata da eficácia dos contratos, ou seja, a extensão dos seus efeitos.

Boa-fé. A interpretação do contrato não deve ser feita de forma literal, pois prevalecerá a intenção das partes, mesmo que esteja expressa ou que tenha sido transmitida de forma oposta no contrato.

CONTRATOS ELETRÔNICOS

Contrato eletrônico é apenas aquele realizado por meio de computador ou inclui os firmados por quaisquer meios de telecomunicação, tais como telefone, fax.?

De outro modo, deve-se lembrar que “eletrônico” é o meio pelo qual as partes escolheram para efetivar o contrato, tendo em vista que, em geral, a lei não exige forma específica, o contrato pode ser realizado sob qualquer forma, desde que não contrária a lei. Assim, “pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes” (LEAL, 2007, p. 79).

Há que distinguir os contratos eletrônicos dos contratos da informática, pois esses não são necessariamente efetuados através do computador, mas o objeto de sua prestação é voltado para o ambiente de digital, tais como os contratos de desenvolvimento de websites e de divulgação de publicidade na internet.

Da mesma forma, diferenciam-se os contratos concluídos pelo computador dos executados por computador. Nos primeiros, o computador é um instrumento para a formação do contrato, ou seja, ele é uma parte necessária para a formação da relação jurídica.

Já nos contratos executados por computador, o contrato não é efetivado de forma eletrônica, mas a execução do objeto contratual é feita por meio do computador. O contrato fora firmado de forma comum, mas deverá ser executado eletronicamente.

Assim, “se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria de contratos eletrônicos” (LEAL, 2007, p.81). Para Sheila Leal, o que importa para a caracterização de um contrato como eletrônico ou não, é se a expressão das vontades se deu virtualmente.

TIPOS DE CONTRATOS ELETRÔNICOS

Intersistêmicos, interpessoais e interativos

CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERSISTÊMICOS

Em linhas gerais, são aqueles realizados automaticamente entre máquinas, após terem sido predefinidas certas configurações nos sistemas pelo homem. São geralmente utilizados por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposição de estoque.

Usualmente, as empresas envolvidas na contratação, via EDI (Eletronic Data Interchange), precedentemente ao início das operações comerciais eletrônicas, já disciplinaram e detalharam os direitos e obrigações e as atribuições de cada parte. Contudo, após a programação dos programas aplicativos, não há mais manifestação de vontade humana. As máquinas operam, automaticamente, sem qualquer intervenção do homem (LEAL, 2007, p. 83).

EDI (Eletronic Data Interchange) é a forma de comunicação em que diversos aparelhos eletrônicos trocam informações por meio de protocolos.

A doutrina italiana defende a inexistência de vontade humana nos contratos eletrônicos intersistêmicos, tendo em vista que certas decisões, como marca e quantidade do produto a ser adquirido, são tomadas pelos computadores e não pelas máquinas. Nesse sentido, Moreno Navarrete defende a existência de uma “vontade informática”.

Porém, tendo em vista que na criação e programação dos programas operados nas máquinas, houve a vontade humana que já predeterminou as linhas gerais do processo de contratação. Assim, fatalmente, mesmo que de forma indireta, haverá participação da vontade humana nos contratos eletrônicos intersistêmicos.

No caso de falhas dos sistemas, a responsabilidade deverá recair sobre aquele em benefício do qual a máquina estava atuando, tendo em vista que a opção por este método de contratação foi exclusiva daquela pessoa, mesmo sabendo que nenhuma máquina é imune a falhas. Existe uma aceitação tácita aos riscos do sistema no momento de sua escolha.

No caso concreto, deve-se analisar se a falha foi devido a defeito em um ou ambos os sistemas ou, se de fato, decorreu de descumprimento de obrigação contratual, caso em que, autoriza a rescisão imediata do contrato.

CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERPESSOAIS

Esse tipo de contrato se perfaz através da comunicação entre pessoas por meio de um computador, em todas as fases da efetivação do contrato. É mais comumente feito em salas de chat (bate-papo) ou via e-mail (correio eletrônico).

Dada a grande semelhança dos contratos eletrônicos interpessoais via e-mail com os efetuados por correio convencional, tendo em vista o caminho virtual que a mensagem percorre, através de servidores, até atingir o seu destinatário, tais contratos se equiparam àqueles efetivados por carta, sendo denominados de contratos à distância.

Em relação aos contratos feitos em salas de chat, a comunicação entre o contratante e o contratado se faz em tempo real, assemelhando-se, assim, aos contratos realizados pelo telefone. Por vezes, a semelhança entre esses dois tipos de contrato é tão grande que existe a possibilidade de a conversa nos chats além ser digitada, vir acompanhada por voz, dependendo do software utilizado.

Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos, quando “celebrados em tempo real, on line”, propiciando interação imediata das vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou videoconferência, e, como tal, considerados entre presentes; não simultâneos, quando entre a manifestação de vontade de uma das partes e a aceitação pela outra decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A esta última categoria pertencem os contratos por correio eletrônico, equiparados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando as partes se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova operação para se ter acesso à mensagem recebida. (LEAL, 2007, p. 86)

Tal distinção é de suma importância, tendo em vista que, dependendo da classificação dos contratos (entre presentes ou entre ausentes), os efeitos jurídicos serão diversos, causando conseqüências igualmente diferentes.

CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERATIVOS

Esta última forma de contrato eletrônico se caracteriza pela comunicação entre uma pessoa e um sistema, comumente vista nas lojas virtuais, onde tal sistema, que já foi previamente programado pelo seu criador ou seu operador, realizado operações automáticas com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e serviços no ambiente digital.

Os contratos eletrônicos interativos são também chamados de “CONTRATOS POR CLIQUE”, pois através do clique do mouse o indivíduo realiza a confirmação dos seus dados e, efetiva o contrato.

Vale ressaltar que tais contratos são considerados como contratos de adesão, tendo em vista a impossibilidade de discussão das cláusulas por parte do aceitante. Ele simplesmente aceita ou não as cláusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor.

Da mesma forma que os contratos interpessoais, os interativos são contratos à distância, tendo em vista que são feitos por meio do computador e não na presença de ambas as partes contratantes, sendo aplicáveis aos contratos de consumo efetivados por esta modalidade, as normas relativas à contratação à distância previstas no Código de Defesa do Consumidor.

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA OS CONTRATOS ELETRÔNICOS:

a) Princípio da Equivalência Funcional: não há distinção entre contratos físico e contratos eletrônicos

b) Princípio da Inalterabilidade do Direito: a eletrônica é apenas outro meio para contratação, não há necessidade de alterações  no Direito, se aplicam as disposições genéricas aos contratos.

c) Princípio da Identificação: deve-se buscar ao máximo assegurar a identificação das partes contratantes, utilizando-se de meios eletrônicos garantidores

d) Princípio da Verificação: documentos eletrônicos deixam vestígios digitais que podem servir de prova e portanto devem ficar armazenados e arquivados para fim de prova da celebração contratual.

Outros doutrinadores classificam de forma diferente:

- Princípio da EQUIVALÊNCIA FUNCIONAL dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais

Fundamentalmente, um contrato efetivado no mundo virtual, possui as mesmas características e os mesmos efeitos que um contrato comum. Por isso, as leis existentes conferem validade jurídica da mesma forma que os contratos já regulados possuem.

É o que trata o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral feita pelos Estados Unidos em 1996, o art. 3º do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP e os arts. 28 e 32 do Projeto de Lei 4.906/2001.

Nesse sentido, o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral trata que, “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”. Portanto, garante-se que os contratos firmados eletronicamente terão validade e eficácia jurídica da mesma forma que um contrato celebrado de forma comum.

- Princípio da neutralidade e da PERENIDADE DAS NORMAS reguladoras do ambiente digital

Dada a constante mudança no ambiente digital, tendo em vista o desenvolvimento da tecnologia e o surgimento de novos softwares e sistemas mais avançados, o princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital representa um papel de suma importância.

As normas devem ser neutras para que não constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante (LEAL, 2007, p. 91)

A futura legislação deverá permanecer aberta a novas descobertas, sem, contudo precisar ser re-criada toda vez que houve um avanço na tecnologia, devendo, portanto, ser flexível para comportar as mudanças jurídicas. Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 13 da Lei Modelo Uncitral.

- Princípio da CONSERVAÇÃO e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos

O Direito não pode deixar sem solução as diversas situações jurídicas que ocorrem no nosso dia-a-dia, desta forma, como os contratos eletrônicos guardam todas as características básicas do contrato comum, a eles devem ser aplicadas as normas a esses relativas. Independentemente de ser “fechado” no mundo virtual, um contrato de compra e venda, por exemplo, não deixará de sê-lo apenas por ter sido concluído eletronicamente.

Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.

Assim, presentes os elementos essenciais do contrato, não há porque dar tratamento diverso ao contrato eletrônico, principalmente quando há uma carência de legislação específica em relação a esse instituto.

A internet não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via Internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro (Código Civil). Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor (Código de Defesa do Consumidor). (LAWAND, 2003, p. 93)

Os aplicadores do Direito, portanto devem fazer uso das formas interpretativas da legislação, como a analogia e a integração, para solucionar as situações que venha a surgir e que encontrem corresponde na legislação contratual em vigor.

Porém, existem aspectos da contratação eletrônica que não encontram correspondentes na legislação, como é o caso da prova e meios de pagamento. Desta forma, não se pode negar a necessidade da criação de leis específicas para disciplinar tal instituto, devendo complementar às existentes e não substituí-las.

- PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Devido à vulnerabilidade do mundo virtual, os contratos eletrônicos expõem os participantes a maiores riscos, com grandes possibilidades de fraudes. Isso justifica o uso da boa-fé objetiva nos contratos virtuais.

A primeira legislação específica a trazer tal princípio de forma expressa foi o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...]III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores

Em suma, é o princípio que visa a proteção da parte mais fraca da relação jurídica, esperando que a parte que possui mais vantagens em relação à outra, aja de forma justa e leal, honrando com a confiança nela depositada.

A boa-fé objetiva também encontra previsão no Código Civil, em seu artigo 422, e sempre caberá ao aplicador – juiz – o dever de, em consulta aos seus próprios valores éticos comportamentais, manifestar-se caso a caso, se as partes agiram segundo um standard da boa-fé objetiva. Ou seja, a análise do atendimento a este princípio deve ser feita casuisticamente pelo magistrado, no julgamento do processo, tendo em vista a sua própria convicção do conceito de boa-fé.

CONTRATOS ELETRÔNICOS SÃO DOCUMENTOS?

TEM A MESMA VALIDADE DE DOCUMENTOS COMUNS?

Para alguns autores documento é toda representação material destinada a reproduzir e fixar determinada idéia ou manifestação do pensamento, assim, como o documento eletrônico não possui suporte material para alguns autores não pode ser considerado documento. A grande maioria dos autores, contudo, entende que a existência do documento eletrônico prescinde de suportes materiais.

Documentos físicos originais, existem apenas em uma via. As cópias geram reproduções de originais e nunca outros originais. O documento eletrônico, por sua vez, sempre será original, mesmo que copiado, feito portanto 3 cópias de um contrato todos terão a mesma assinatura e a mesma sequência de bits formadora da primeira versão, por essa razão, o documento eletrônico existe em quantas vias se desejar, todas são consideradas originais.

A impressão de documentos eletrônicos é a reprodução de um original, em virtude disso não pode ser pressuposta a identicidade, o impresso dependerá de autenticação por autoridade competente da mesma forma que os documentos físicos.

Mas como se ter certeza de que a(s) pessoa(s) que produziu o documento é (são) verdadeiramente aquelas às quais se quer imputar tal constituição?

Inicialmente, observe-se o que diz o Código de Processo Civil:

Artigo 371. Reputa-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos”.

No caso dos documentos eletrônicos, as lógicas importantes são as dos incisos I e II e, portanto, fundamental verificar quem assinou tal documentação eletrônica.

Para tentar-se evitar dúvidas, foram constituidas as assinaturas eletrônica e digital, além do sistema de contrasenhas como métodos de verificação (P. Da Verificação).

Assinatura eletrônica é todo o método utilizado para identificar o autor de um documento produzido por meio digital. Nãose utiliza necessariamente de lógica de criptografia e pode ser desde uma digitalização de senha feita em suporte de papel até a identificação do usuário através do registro de sua máquina ou por contrasenha (password).

A assinatura digital, por sua vez, é mecanismo de assinatura eletrônica mais complexo e elaborado, entendido como método mais seguro de certificação de autoria de documento digital. Ela assegura que uma mensagem veio do emissor através de um sistema denominado criptográfico, em que, apenas uma autoridade intermediário ou o receptor recebem mecanismo de verificação de autenticidade (criptografia chave público-privada).

Muito se questionou se documentos produzidos pelo meio eletrônico podem ser utilizados para fins de prova de fatos ali inseridos.

A pronta leitura do artigo 332 do Código de Processo Civil esclarece tal dúvida ao apor que

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

De tal sorte, documentos produzidos eletrônicamente tem a mesma validade, desde que alguns critérios de verificação de autenticidade sejam levados em consideração. A primeira delas  é que (a) tenha autoria identificável (autenticidade) e a segunda (b) que não possa ser alterado de modo imperceptível (integridade). São, portanto, requisitos para que documentos eletrônicos sejam válidos a autenticidade e integridade. 

Para que o contrato exista de forma válida, deve conter determinados elementos, externos e internos, quais sejam respectivamente, os pressupostos e os requisitos.

PRESSUPOSTOS CONTRATUAIS

a) Capacidade das partes

A capacidade genérica é aquela atribuída de forma geral a todos para realizar os atos da vida civil. De tal forma, a realização de um contrato por um relativamente ou absolutamente incapaz, torna o negócio jurídico nulo ou anulável.

Já a capacidade específica é uma aptidão diferenciada para realizar aquele ato jurídico. Ela é necessária, pois, por vezes, a legislação impõe limitações à liberdade de contratar, por exemplo, quando proíbe que os ascendentes e descendentes realizem entre si contrato de compra e venda (art. 496 do Código Civil).

b) Idoneidade do objeto

O contrato deve ter um objeto lícito. Possível, é aquele que pode existir materialmente e juridicamente, não se confundindo a impossibilidade com a indisponibilidade atual do objeto, pois esta se trata de contrato sobre coisa futura, onde o contrato só será válido se objeto vir a existir. Como exemplo tem-se a contratação da colheita de café que virá a ser plantada. Por último, a economicidade se trata da substancialidade do valor do bem a ser contratado. Os bens de valor ínfimo não podem ser apreciados em dinheiro e, portanto, não interessa ao direito contratual.

c) Legitimação

Para o direito material uma pessoa pode ter a prática de certos atos retirada da sua esfera de direitos em decorrência da falta de relação que possui com o objeto do contrato. Classifica-se em legitimação direta e indireta, sendo aquela uma competência pessoal para dispor sobre os seus direitos e para contrair obrigações. Esse tipo de legitimidade só será limitada se a pessoa estiver impedida de adquirir algum tipo de direito.

A legitimação indireta é aquela concedida a um terceiro para agir em nome de outrem. Este terceiro dispõe de poderes necessários e específicos, para, por meio de representação ou autorização, agir em virtude de disposição legal ou delegação de um interessado.

REQUISITOS CONTRATUAIS

a) Consentimento

O consentimento, que se traduz pela manifestação da vontade, deve estar livre de vícios, tais como coação, erro e dolo. Pode se dar de diversas formas, tais como verbal, escrita, direta e por meio de silêncio.

Existe também uma distinção entre consentimento expresso e tácito, que repousa na forma que de expressão. Assim, o consentimento poderá ser tácito, exceto se por determinação legal se exija a forma expressa.

b) Objeto

Todo contrato deve possuir um objeto que não se confunde com a prestação, pois esta seria o objeto da obrigação enquanto aquele, é o conjunto de atos que as partes se comprometeram a praticar.

c) Forma

No tocante ao requisito formal, a regra é a liberdade da forma contratual. Excepcionalmente, a lei pode exigir forma específica, como diz o art. 107 do Código Civil. Ex. escritura pública para contrato de compra e venda de bem imóvel

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

a) Unilaterais e bilaterais

Unilateral, gerador de obrigações para apenas uma das partes, enquanto o bilateral forma obrigações recíprocas.

b) Onerosos e gratuitos

No contrato gratuito apenas uma das partes afere vantagens e outra só terá desvantagens, enquanto no oneroso, ambas as partes possuem vantagens e desvantagens. Nos contratos gratuitos, via de regra, à vantagem corresponde um sacrifício. Temos como exemplos de contratos gratuitos o comodato e o mútuo, onde não há diminuição patrimonial, e a doação, onde há tal diminuição.

Alguns autores admitem ainda uma terceira categoria chamada de natureza mista, onde se enquadram o depósito e o mandato, que eventualmente, podem ser onerosos ou gratuitos.

Fazendo um paralelo, todo contrato bilateral é oneroso, porém, nem todo contrato unilateral é gratuito, como exemplo, o mútuo feneratício. Mútuo feneratício ou oneroso é permitido em nosso direito desde que, por cláusula expressa, se fixem juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis, desde que não ultrapassem a faixa de 12% ao ano. As obrigações do mutuário são restituir o que recebeu em coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, dentro do prazo estipulado e pagar os juros, se feneratício o mútuo.

Os contratos onerosos podem ser comutativos ou aleatórios. Naquele, as prestações são subjetivamente equivalentes e, neste, nem sempre se sabe se a vantagem será proporcional ao sacrifício.

c) Consensuais e reais

Consensual, é o contrato que se torna perfeito e acabado com a unificação das vontades das partes, como os contratos de mandato e locação. Já os contratos reais, necessitam além da manifestação de vontade, da entrega da coisa, para que se dêem por finalizados, como no comodato e depósito.

d) Solenes e não solenes

Princípio da liberdade das formas, em geral os contratos são não solenes, ou seja, não necessitam de forma específica para que se concluam validamente.

e) Principais e acessórios

O contrato principal é aquele que possui existência própria e do qual outros dependem, chamados acessórios, cuja principal função é assegurar o cumprimento das obrigações do principal. São exemplos de contratos acessórios ou dependentes, o penhor e a anticrese (credor obtém a posse da coisa a fim de receber os frutos dela e assim debitar a quantia no pagamento da dívida).

Obs.: não confundir penhor com penhora. Penhor é uma garantia dada pelo devedor, espontânea ou por imposição legal, de obrigação assumida. O devedor entrega uma coisa móvel sua ou de outra pessoa (desde que autorizada por esta) como forma de garantir que a obrigação por ele assumida seja cumprida. Caso o devedor descumpra a obrigação, a coisa dada em garantia permanece com o credor para o cumprimento da dívida. A penhora por sua vez, é um ato judicial, emitido por um juiz e promovido por um oficial de justiça sempre durante o processo de execução. Na penhora se apreende ou se tomam os bens do devedor, para que nele se cumpra o pagamento da dívida ou a obrigação executada.

f) Instantâneos e de duração

Em linhas gerais, os contratos instantâneos se resolvem em um só momento, enquanto que os contratos de duração, são aqueles que pela sua natureza, não é possível satisfazer a prestação em um só momento.

g) Típicos e atípicos

Os contratos típicos são aqueles que estão previstos na lei, enquanto os atípicos não têm existência prevista, porém, não significa dizer que a existência deles é inválida. Os contratos típicos são também chamados de nominados e os atípicos de contratos inominados.

h) Pessoais e impessoais

Contratos pessoais ou intuitu personae, são aqueles que em que a pessoa com que se contrata é essencial para a validade do contrato, ou seja, ela é insubstituível, e o contrato é efetuado especificamente para ela. Já os contratos impessoais, são aqueles em que não importa quem seja a pessoa contratada por não serem resguardadas suas características pessoais.

i) Autocontrato

Esta é uma forma peculiar de contrato, pois ambos os pólos da relação jurídica, serão ocupados pela mesma pessoa. A princípio, pode-se pensar que há uma afronta ao próprio conceito de contrato, quando diz ser este um negócio jurídico bilateral, porém, o autocontrato é aquele em a mesma pessoa ocupa ambos os pólos da relação jurídica, representando, porém, duas vontades distintas. Isso só é possível por meio da representação.

CONTRATOS ATÍPICOS E CONTRATOS COLIGADOS

São aqueles contratos que, de forma sintética, são criados, com fundamento no princípio do consensualismo e no princípio da liberdade de contratar, para disciplinar interesses que não foram ainda regulados pela lei.

Não se confundem com contratos inominados, pois estes são somente aqueles que não possuem nomes próprios. Já os atípicos, modificam elementos característicos de um contrato típico, e assim, desfigurando-o.

CONTRATOS DE ADESÃO

Constitui figura peculiar no âmbito contratual, tendo em vista o seu principal traço que é a indiscutibilidade da proposta por parte do aceitante, o qual deverá aderir às cláusulas previamente estabelecidas pelo proponente. Proponente, policitante ou solicitante = aquele que faz a proposta. Oblato, policitado ou solicitado = aquele que recebe a proposta.

FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Em linhas gerais, o contrato nasce no momento em que há o encontro das vontades livres das partes contratantes. Porém, não basta apenas a manifestação das vontades, é preciso um consentimento recíproco. Existem duas fases na formação dos contratos, a proposta e a aceitação, mas antes, os contratantes passam por uma negociação preliminar. O contrato entre ausentes, leva em consideração a ausência jurídica, e não a mera ausência física, ou seja, é aquele realizado por meio de qualquer meio de comunicação como internet, cartas, telegramas, entre outros.

1 Negociações Preliminares

Antes da formação do contrato, ocorrem as negociações preliminares ou tratativas, onde os contratantes trocam informações sobre suas possibilidades econômico-financeiras, sem estabelecer vínculo jurídico entre as partes. Ou seja, a mera existência de negociações preliminares não cria direitos nem obrigações para os contratantes.

A responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual é possível quando for criada uma expectativa de contrato em que uma das partes tenha tido prejuízo em virtude desta expectativa, aquele que o causou será obrigado a reparar independentemente de culpa, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

2 Proposta

Também chamada de policitação, a proposta é a manifestação de vontade inicial do contrato, direcionada à parte contrária, para que aceite ou não, e no primeiro caso, vir a formar definitivamente o contrato. Se, contudo, o recipiente aceitá-la com reservas ou alterando-a, estará surgindo uma nova proposta.

Possui força vinculante para o proponente apenas, tendo em vista que nesse momento, ainda não existe contrato, mas os eventuais prejuízos causados ao aceitante pela retirada da oferta podem ser passíveis de perdas e danos.

Na oferta ao público, para ter o direito de revogar a oferta, o policitante deverá fazer a ressalva de possibilidade de revogação, sob pena de responder, caso um terceiro venha a manifestar a sua aceitação.

Além disso, a proposta, apesar de ainda não formar negócio jurídico, deve conter todos os elementos do negócio cujo objetivo é firmar com o aceitante, sem induzi-lo a erro no momento da aceitação.

3 Aceitação

A fase final das manifestações de vontade ocorre com a aceitação de todos os termos da oferta.

4 Retratação

Possibilidade de arrepender-se por parte do oblato, desde que a comunicação do arrependimento chegue ao conhecimento do policitante antes ou em momento igual ao da aceitação.

5 Momento da conclusão dos contratos entre ausentes

Teoria da informação ou cognição e a teoria da declaração ou agnição.

a) Teoria da informação ou cognição

Os defensores desta teoria acreditam que o contrato se forma apenas quando o ofertante toma conhecimento da aceitação por parte do oblato, pois antes disso não se pode dizer que existe acordo de vontades.

b) Teoria da declaração ou agnição

Esta teoria, adotada pelo Código Civil, defende que o contrato entre ausentes estará concluído no momento que o oblato aceita a proposta. Além disso, deve enviar a sua resposta ao policitante, adquirindo assim uma presunção de que o aceitante já fez tudo que lhe era possível para que a aceitação chegasse ao conhecimento do proponente, como infere-se da sub-teoria da expedição.

Exceções:

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I - no caso do artigo antecedente; (Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.)

II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III - se ela não chegar no prazo convencionado..

VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

O quesito da validade dos contratos eletrônicos está diretamente ligado à segurança e estabilidade que se espera dos contratos no mundo jurídico. É a possibilidade de se valer daquele documento como prova processual ou como título representativo de uma obrigação.

O ambiente virtual, por si só, inspira insegurança por parte dos usuários da Internet para realizar transações comerciais, tendo em vista as incertezas por ele trazidas, quanto: às partes da relação contratual, à forma do documento, à oferta dirigida ao público e etc.

Válido, portanto, é tudo aquilo que está de acordo com o ordenamento jurídico vigente e que atende aos princípios gerais do direito, à ética e à justiça sociais. Para avaliar tal validade, é necessário observar os elementos de validade dos contratos eletrônicos, os quais podem ser subjetivos, objetivos ou formais.

Elementos subjetivos

Os elementos subjetivos dizem respeito às características pessoas dos contratantes, ou seja, a capacidade das partes e o consentimento não viciado.

Primeiramente, cumpre repetir o que já foi dito a respeito da capacidade das partes para os contratos em geral, onde apenas é válido o contrato realizado por pessoas capazes, assim consideradas pelo Código Civil, como os maiores de dezoito anos, desde que não estejam com as faculdades mentais comprometidas, como nos artigos 3º e 4º do mesmo diploma legal.

Assim, os atos praticados por um absolutamente incapaz são passíveis de nulidade, enquanto que os praticados por um relativamente incapaz estão sujeitos à anulabilidade, como se vê nos artigos 166, inciso I e 177, inciso I, ambos do Código Civil.

Tais normas têm por finalidade a proteção dos incapazes e, portanto, na prática, são relativizados os atos cotidianos praticados por estes, pois presume-se a aceitação dos pais.

Porém, no que tange à contratação eletrônica, não se pode considerar como corriqueira a aquisição de produtos por menores através da Internet, tendo em vista apenas a facilidade de acesso e navegação. Deve-se analisar no caso em concreto se o ato praticado pelo incapaz era um ato em que se poderia presumir a aceitação dos seus responsáveis legais.

Vale ressaltar que a relativização da incapacidade para os atos corriqueiros é um caso excepcional que considera a realidade fática da situação. Assim, estão juridicamente sujeitos à anulação ou anulabilidade, desde que solicitada pelo representante legal.

O Código Civil traz a situação específica do menor que realiza um contrato ocultando a sua idade ou fazendo-se passar por agente capaz no art. 180, in verbis:

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Depreende-se deste artigo que, ao menor aplicar-se-á o princípio da boa-fé e a máxima de que ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza, devendo seus representantes legais responderem pelos prejuízos causados.

Por conta disso é que os sites de compras pela Internet trazem formulários onde é solicitado ao usuário o preenchimento de alguns dados pessoais, tais como data de nascimento e, ainda advertem que é proibida a contratação com menores de dezoito anos.

Em relação à manifestação de vontade efetivada através da Internet, esta se dá através da trocas de mensagens eletrônicas entre os contratantes, que, pela definição contida no art. 2º da Lei Modelo da Uncitral, é “a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou similares”.

A formação do consentimento ocorre, nos contratos intersistêmicos, no momento da celebração do acordo entre ambas as partes operadoras dos sistemas que, posteriormente irão efetuar a troca de mensagens eletrônicas automaticamente. Já nos contratos interpessoais, o consentimento se dá com o envio do e-mail de confirmação para a outra parte e, nos contratos interativos, geralmente se concretiza com um clique no botão “confirma” ou qualquer outro correspondente.

O Brasil deu um passo à frente no estabelecimento da segurança das contratações virtuais ao estabelecer no Projeto de lei nº 4.906/2001, requisitos para atribuir validade às mensagens enviadas eletronicamente, como se vê:

Título V – Do Comércio Eletrônico (na verdade por meio eletrônico)

Capítulo I – Da contratação no âmbito do comércio eletrônico [...]

Art. 26. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados em meio eletrônico, dar-se-á no momento em que o destinatário da oferta enviar documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas.

§1º A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente.

§2º A manifestação de vontade a que se refere o caput deste artigo será processada mediante troca de documentos eletrônicos, observado o disposto nos artigos 27 a 29 desta lei.

Art. 17. O documento eletrônico considera-se envido pelo remetente e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrônico definido por acordo das partes e neste for recebido.

Art. 28. A expedição do documento eletrônico equivale:

I – à remessa por via posta registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e

II – à remessa por via postal registrada com aviso de recebimento, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente e por este recebida.

Assim, considerar-se-ão válidos os atos concluídos eletronicamente, desde que preenchidos os devidos requisitos, pois os contratos são regidos pelo princípio da liberdade das formas, desde que não prescrita ou defesa em lei.

Além disso, deve-se observar se o consentimento manifestado pelas partes está livre de vícios, considerando como tais, todos aqueles aplicáveis aos contratos em geral.

Especificamente em relação aos contratos eletrônicos de consumo, por ser, em sua maioria, contratos de adesão, Código de Defesa do Consumidor ainda exige que esse consentimento seja informado, estando previsto nos artigos 6º, inciso III, 30, 31, 46 e 48, todos do CDC.

Elementos objetivos

Os elementos objetivos estão relacionados com o objeto da relação jurídica contratual e os meios eletrônicos de pagamento utilizados pelos contratantes.

Assim como todos os contratos usuais, o contrato eletrônico deve ter um objeto lícito, possível e determinado ou determinável, conceitos já identificados no Capítulo próprio para a caracterização dos elementos dos contratos em geral ou, serviços, que são exemplos de bens imateriais.

Atualmente, um dos bens imateriais mais comuns para a realização de contratos é a informação. Assim, devido ao seu valor e à facilidade de se obtê-las por meio da Internet, os fornecedores desse de informações valiosas sobre os seus consumidores, deve adotar todas as medidas cabíveis para mantê-las sigilosas, preservando a relação de confiança que o consumidor nele depositou.

No que tange ao provedor de acesso à Internet, existe uma relação jurídica de prestação de serviços, fixada mediante contrato e protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, respondendo assim, de forma objetiva pelos dados causados ao usuário devido à má prestação do serviço, como por exemplo, falhas do sistema que impeçam o envio de e-mails.

De outro modo, o provedor de acesso não é parte na relação jurídica firmada entre duas pessoas pela Internet, pois o seu papel é de fornecer apenas os endereços de IP. Assim, seria o mesmo que reconhecer a companhia telefônica como parte no contrato efetuado entre duas pessoas por meio de telefone.

Estabelecido o objeto do contrato, passa-se para a análise das formas eletrônicas de pagamento. Nesse sentido, a parte aceitante da oferta, se identifica através de uma senha que lhe dá acesso aos fundos de suas contas bancárias e, a partir de então, são transferidos os valores para o beneficiário.os sistemas mais utilizados de pagamento em meio eletrônico são: cartões de crédito, cartões de uso exclusivo para uso em ambiente virtual

Tais meios de pagamento se sujeitam a diversos procedimentos estabelecidos pelos fornecedores, para garantir ao consumidor a validade e segurança de suas transações, tais como assinatura digital, criptografia e certificação digital.

Elementos formais

O primeiro elemento formal é justamente a forma de realização do contrato, que de acordo com o art. 107 do Código Civil, é livre, desde que a lei não estabeleça forma específica, como no clássico caso do contrato de compra e venda de imóvel.

Em segundo lugar, tem-se a segurança de que o contrato eletrônico firmado tem validade, que não fora adulterado e, que as partes contratantes são de fato quem dizem ser.

No mundo virtual, o original de um documento não distingue de uma cópia não há assinatura de próprio punho sobre um papel, como ocorre com os contratos escritos, o que leva a um enorme potencial de risco para ocorrência de fraudes [...] (LEAL, 2007, p. 148).

A tecnologia utilizada na Internet facilita a adulteração dos documentos, devendo estes serem regulados por legislação específica, tendo em vista as peculiaridades aos quais estão sujeitos. Porém, enquanto isso não ocorre, aplicam-se as leis existentes em nosso ordenamento, no que couber.

A insegurança que os documentos geram também se projeta para as partes do contrato. O consumidor, por exemplo, não sabe ao certo se, fazendo o pagamento, receberá a mercadoria do fornecedor, bem como o fornecedor não sabe se está efetivando um contrato com agente capaz.

Segundo pesquisa da Módulo, 30% das empresas brasileiras já foram atacadas por hackers, entre as empresas que contabilizaram prejuízos com invasões 13% tiveram perdas acima de R$ 1 milhão. [...] Os principais pontos de invasão são as redes internas (41%), Internet (38%) e acesso remoto (14%)  É por esse motivo que as empresas têm entendido que a segurança digital é um bom investimento a ser feito e, as grandes, ditas confiáveis, empresas utilizam um selo de segurança digital que garante a integridade do procedimento o sigilo das informações fornecidas pelos seus consumidores.

FORMAÇÃO E CONCLUSÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Os contratos virtuais possuem as mesmas fases de formação dos contratos em gerais, quais sejam: negociações preliminares, oferta ou policitação e aceitação ou oblação.

A primeira fase ainda não obriga os contratantes, havendo apenas especulações sobre a eventual realização do contrato, gerando responsabilidade pré-contratual pelos possíveis prejuízos causados, tendo em vista a expectativa de negócio criada. Tal responsabilidade extracontratual se funda no princípio da boa-fé.

A oferta ou policitação inicia o contrato, que, no caso da Internet, se faz quase sempre em sites ou lojas virtuais, ficando o produto ou serviço disponível de forma permanente para que o oblato venha a contratar.

Em primeiro lugar, é necessário precisar se o website contém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir uma oferta. Em caso afirmativo, é uma oferta ao público, vinculatória se for um contrato de consumo, que se conclui no momento em que o usuário transmite a declaração de aceitação. Se não contiver os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite a ser oferecido; o “navegante” é quem oferece e o contrato se completa a partir do momento em que ele recebe a aceitação da parte do provedor .

Assim, deve-se verificar se existem os requisitos para constituir a oferta, os quais devem ser mais detalhados do que nos contratos em geral, devido à incerteza de se saber com quem se está contratando do outro lado do computador.

Tais requisitos são trazidos pelo art. 4º do Projeto de Lei nº 1.589/99 da OAB/SP:

Capítulo II – Das Informações Prévias

Art. 4º A oferta de contratação eletrônica deve conter claras e inequívocas informações sobre:

a) nome do ofertante, e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;

b) endereço físico do estabelecimento;

c) identificação e endereço físico do armazenador;

d) meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive correio eletrônico;

e) o arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante;

f) instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para sua recuperação, em caso de necessidade; e

g) os sistemas de segurança empregados na operação.

O rol previsto neste artigo, na hipótese de aprovação do Projeto de Lei acima mencionado, deve ser interpretado de forma exemplificativa, já que é dever do fornecedor informar o consumidor de todos os detalhes sobre o produto ou serviço objeto da relação contratual.

QUANDO?

A fase seguinte é a aceitação ou oblação, que marca o encerramento do contrato, com a adesão por parte do oblato à proposta formulada pelo policitante. Da mesma forma que os contratos em geral, os contratos eletrônicos poderão ser considerados “entre presentes” ou “entre ausentes”, dependendo da análise do momento que se consideram concluídos.

Assim, analisando o art. 428 do Código Civil, temos que nos contratos interpessoais simultâneos, como aqueles efetivados por meio de salas de bate-papo (chat), consideram-se formados no momento exatamente posterior à proposta, por serem contratos entre presentes.

Já os contratos interpessoais não simultâneos, reputam-se formados no momento da expedição da mensagem eletrônica. Nesse caso, é adotada a Teoria da Expedição, prevista nos arts. 428, III, e 434, caput, do Código Civil, tendo em vista que esses contratos seriam considerados entre ausentes, como é o caso do contrato firmado através de correio eletrônico (e-mail).

Os contratos interativos, que são aqueles em que o consumidor e o fornecedor não se encontram presentes simultaneamente no mesmo estabelecimento (lojas virtuais), se formam no momento da expedição da aceitação pelo oblato, e são, por óbvio, denominados de contratos entre ausentes.

Por último, nos contratos intersistêmicos, realizados entre computadores, o momento da conclusão se dá quando da programação dos sistemas pelos seus operadores, que serão posteriormente executados automaticamente e fielmente ao que foi programado.

CONFIRMAÇÃO DE RECEBIMENTO

Vale ressaltar que a contratação eletrônica traz um problema quanto à confirmação de que a mensagem chegou aos seus destinatários, já que a sua transmissão percorre vários caminhos até chegar ao destinatário final.

O Projeto de Lei formulado pela OAB de São Paulo dispõe em seu artigo 7º que, “Os sistemas eletrônicos do ofertante deverão transmitir uma resposta eletrônica automática, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatário, e confirmando seu recebimento”.

Desta forma, o policitante deverá tomar todas as providências possíveis para garantir que a aceitação do oblato chegou ao seu conhecimento, transcrevendo a sua aceitação e enviando-a por meio de mensagem automática ao aceitante.

LOCAL

O local de formação de um contrato em geral, não encontra maiores divergências na doutrina, sendo estabelecido pelo art. 435 do Código Civil que estará concluído o contrato no local onde fora proposto. Porém, os contratos eletrônicos nem sempre têm esses limites estabelecidos, pois muitas vezes os contratantes se encontram em lugares opostos do planeta e, a conclusão do contrato se deu em outro local diverso.

Para dirimir os conflitos decorrentes da falta de especificação do lugar de formação do contrato, o Lei Modelo da Uncitral traz em seu artigo 15, uma solução possível para o problema. De acordo com este dispositivo, uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. Assim, não se leva em consideração nem o endereço do website, nem o endereço físico do servidor, mas o local do domicílio ou estabelecimento das partes. Caso uma das partes ou ambas possuam mais de um estabelecimento, considera-se como formado o contrato naquele que guarde relação mais estreita com seu objeto, ou o estabelecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não possuam estabelecimento, considera-se como tal o local de sua residência habitual.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Qualquer pessoa de qualquer lugar do mundo, pode acessar um site na Internet. Isto põe em dúvida onde estará o consumo, e qual o tipo de consumidor com o qual os agentes econômicos terão de tratar. Este é o desafio de hoje. Quando havia um consumidor certo, por exemplo, no Brasil, o exportador na origem procurava atender a todos os requisitos da legislação brasileira Hoje não se sabe, a priori, quem é o consumidor, não se sabe quais são, por exemplo, as exigências que vigoram num país distante quanto á linguagem utilizável, imagens consideradas ofensivas e etc. Há, portanto, uma mobilidade no consumo. Em suma os agentes econômicos não têm mais um local físico ao qual obrigatoriamente se reportem. Eles podem estar alocados fisicamente em qualquer lugar do mundo, e virtualmente num endereço apenas eletrônico.

Desta forma, a inexistência ou dificuldade de localização de um local físico onde se estabeleça o fornecedor e, a falta de uniformidade das legislações no âmbito internacional, torna necessária a análise do instituto da legislação aplicável aos contratos eletrônicos.

Há a possibilidade de dirimir os conflitos com normas do Direito Internacional Privado, tendo em vista que esse é o ramo do direito que estabelece um conjunto de regras que demarcam a competência de várias ordens jurídicas potencialmente aplicáveis à disciplina das relações de direito privado. Há uma relativização do princípio da territorialidade adotada pelos Estados, para que, de acordo com os limites instituídos pelos ordenamentos jurídicos de cada Nação, sejam aplicadas leis estrangeiras dentro dos seus territórios, não podendo tais leis contrariar princípios e direitos fundamentais nacionais.

No Brasil, a possibilidade da aplicação do direito estrangeiro no território nacional, ou, quando incabível esta hipótese, a supremacia da lei brasileira sobre as estrangeiras, encontra-se disciplinada em diversos institutos jurídicos, como a Lei de Introdução ao Código Civil, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), e até mesmo a jurisprudência já firmou seu entendimento no caso concreto.

De acordo com o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que, aos contratos eletrônicos de consumo, são aplicáveis as normas constantes no CDC, pois, são de ordem pública, cogentes e indisponíveis, e, nessas condições, aplicáveis aos contratos internacionais de e-commerce, para a proteção dos direitos dos consumidores brasileiros.

Atualmente, tem-se preferido utilizar a arbitragem e a auto-regulamentação como forma de solução dos conflitos, sendo aquela a mais célere e esta a mais efetiva, tendo em vista que as partes envolvidas no litígio decidem acerca das peculiaridades das controvérsias, respeitando a Constituição Federal, as legislações infra-constitucionais e os princípios que regem a contratação geral e eletrônica.

No tocante ao foro competente, o art. 111 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que será aquele eleito pelas partes. Caso não haja eleição de foro, será a ação proposta no domicílio do réu, de acordo com a regra geral do art. 94 do CPC, se for fundada em direito pessoal e, no local onde a obrigação deva ser satisfeita, em caso de cumprimento forçado desta (art. 100, inciso IV, “d”, CPC).

O contrato eletrônico preenche todos os requisitos e pressupostos aplicáveis aos contratos tradicionais, devendo ser tomados alguns cuidados quanto à segurança dos procedimentos pré-contratuais, tendo em vista a vulnerabilidade do ambiente digital.

É importante mencionar o princípio que fundamenta a existência dos contratos eletrônicos, qual seja a liberdade das formas. Assim, como os contratos podem ser pactuados de qualquer forma, desde que não esteja prevista ou proibida em lei forma específica, torna-se perfeitamente válida a existência dos contratos eletrônicos no mundo jurídico.

Porém, deve-se analisar a internet, como ambiente inseguro que é, com cautela. Os contratantes, primeiramente, para garantir a segurança do contrato, deverão procurar conhecer a procedência da parte com quem estão contratando, bem como certificar-se, em contratos mais sensíveis, a existência de certificado digital de segurança na loja virtual, quando for caracterizada a relação de consumo ou do banco, quando tratar-se de operações bancárias.

Em se tratando de contratos de consumo, esses têm dominado o instituto dos contratos eletrônicos no mundo moderno, tendo em vista a facilidade de se comunicar com uma pessoa, mesmo que estejam em lados opostos do mundo.

Assim, tendo em vista que os contratos celebrados de forma virtual, como já dito, preenchem os requisitos dos contratos em geral, aos contratos eletrônicos de consumo, devem ser aplicadas as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, em casos de conflito de legislação de países diversos, o Brasil adota, excepcionalmente, o princípio da extraterritorialidade, para que seja aplicada a legislação estrangeira no território brasileiro, desde que esteja de acordo com os princípios e garantias fundamentais nacionais.

Já nos contratos eletrônicos de consumo, tem-se admitido, inclusive pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor brasileiro ao estrangeiro, tendo em vista serem os direitos do consumidor normas de ordem pública. Dessa forma, conclui-se que poderão ser pactuados através de contratos eletrônicos, tudo aquilo que a lei não preveja forma específica nem proíba expressamente.

A legislação aplicável, portanto, será a brasileira vigente, principalmente as leis referentes aos contratos em geral e aos contratos de consumo, e, subsidiariamente, a legislação estrangeira pertinente aos contratos eletrônicos, tendo em vista que países como os Estados Unidos, já possuem normas relativas à contratação eletrônica em vigor me seu ordenamento jurídico, enquanto que o Brasil ainda não as possui.

REQUISITOS DE VALIDADE DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS

As transações eletrônicas geram um documento, do qual se espera validade de possibilidade de servir como prova processual, futuramente. Assim, a legislação atual ainda não disciplina os requisitos de validade de tais documentos, mas, é recomendada a verificação de alguns requisitos.

Primeiramente, os fornecedores devem-se garantir aos consumidores a confidencialidade dos dados, para que não sejam utilizados além da finalidade contratada. Esses dados, geralmente envolvem senhas de contas bancárias, números de cartões de crédito, endereço e, a má-utilização por parte do fornecedor, gera a responsabilidade deste.

Em seguida, deve-se garantir a autenticidade de um documento, com identificação das partes e da origem das mensagens. Para que a manifestação de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico, é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade, sem os quais tal procedimento será inadmissível:

a) o meio utilizado não deve ser adulterável sem deixar vestígios; e

b) deve ser possível a identificação do(s) emitente(s) da(s) vontade(s) registrada(s)

Ou seja, o fornecedor deve garantir aos seus consumidores que a eventual adulteração por um terceiro de má-fé, dos documentos por ele emitidos, não poderá ser feita de forma a gerar a impunidade deste.

Passa-se, em seguida, para a avaliação da integridade, que guarda forte ligação com a autenticidade do documento, já que tem a ver com a adoção de medidas por parte do fornecedor, para que o documento gerado possua qualidades que impeçam ou dificultem a sua adulteração. Por fim, o não repúdio é a garantia que o emissor de uma mensagem não poderá negar que o fez e, o receptor não terá como se escusar do seu recebimento.

Desta forma, as partes serão solicitadas que, expressamente, concordem com a não rejeição, utilizando-se, para tanto, de uma empresa certificadora que comprove a integridade do documento, para que seja possível sua utilização como meio de prova perante terceiros.

VALOR PROBANTE

prova é sinônimo de instrução ou conjunto de atos, realizados pelo juiz e pelas partes, com a finalidade de reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão. [...] Como meio, a prova é vista como um instrumento pelo qual as informações sobre os fatos são introduzidas no processo. [...] Como resultado, a prova é sinônimo de êxito ou de valoração, consubstanciado na convicção do juiz (LEAL, 2007, p. 169).

Assim, como provas de um processo, o juiz poderá fazer uso de quaisquer documentos, utilizando-se do princípio probatório do livre convencimento motivado, o qual é adotado pelo Brasil, valorando-as da forma que julgar necessária.

Para o art. 371 do Código de Processo Civil,

Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:

I – aquele que o fez e o assinou;

II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado;

III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.

Já vimos que os documentos eletrônicos particulares podem ser adulterados e, por esse motivo, não podem ser equiparados aos documentos particulares escritos, pois não se pode identificar se, quem o enviou é realmente a pessoa que está contida nele.

Assim, para efeitos de prova, esses documentos se assemelham a um contrato oral ou por telefone. Vale ressaltar, que, de um modo geral, a prova da validade, em um processo, cabe a quem alega, porém, se ficar caracterizada a relação de consumo, e havendo as hipóteses do art. 6º, VIII do CDC, o ônus da prova será invertido.

Caso seja alegada a falsidade de um documento, o juiz determinará a realização de perícia técnica para verificar se o documento é valido ou não.

Por fim, deve-se lembrar que, no momento em que forem regulados, legalmente, os documentos eletrônicos, terão garantida eficácia probatória devido ao disposto no artigo 332 do Código de Processo Civil que diz, em suma, que todos os meios de prova admitidos em direito são cabíveis.