HERMENÊUTICA
Por Danielle Denny
danielledenny@hotmail.com
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1. Hermenêutica: Aspecto
Histórico.
1.1. Hermenêutica na
Antiguidade Clássica.
1.2. Hermenêutica na Idade
Média.
1.3. Hermenêutica na Idade
Moderna.
1.4. Escolas de
Interpretação.
2. Hermenêutica: Aspecto
Técnico.
2.1. Funções da
Interpretação.
2.2. Critérios da
Interpretação.
2.3. Espécies de
Interpretação.
2.4. Integração das Leis.
3. Hermenêutica: Aspecto
Filosófico.
3.1. A Hermenêutica em
Schleiermacher.
3.2. A Hermenêutica em
Dilthey.
3.3. A Hermenêutica em
Heidegger.
3.4. A Hermenêutica em
Gadamer.
3.5. A Hermenêutica
Pós-Positivista.
3.6. Hermenêutica
Constitucional.
4. Ciência da Hermenêutica
Jurídica, Teoria Geral da Hermenêutica e Sistema Jurídico.
4.1. Noções de Ordem
Propedêutica, de Definibilidade, Terminológica e Objectual.
4.2. O Processo de Produção
do Conhecimento Jurídico-Científico e a Hermenêutica Jurídica.
5. Análise Teórico-Conceptual
e Historiográfico-Descritiva da Hermenêutica Jurídica.
5.1. O Direito Romano.
5.2. Os Glosadores e
Pós-Glosadores.
5.3. A Escola da Exegese.
5.4. A Escola Histórica.
5.5. A Escola da Livre
Investigação Científica.
5.6. A Escola do Direito
Livre.
5.7. Jurisprudência dos
Conceitos Versus Jurisprudência dos Interesses Versus Jurisprudência dos
Valores.
6. Metodologia da Ciência
da Hermenêutica Jurídica.
6.1. A Problemática da
Indiscernibilidade Conceitual: Hermenêutica/Interpretação/Integração/Aplicação
do Fenômeno Jurídico.
6.2. Principiologia da
Hermenêutica Jurídica.
6.3. Metodologia Dogmática
da Hermenêutica Jurídica.
6.4. Metodologia Zetética
da Hermenêutica Jurídica.
7. A Ciência da
Hermenêutica Jurídica e o seu Estatuto Teórico Contemporâneo.
7.1. As Teorias da
Retórica.
7.2. As Teorias da Tópica.
7.3. As Teorias da Lógica.
7.4. As Teorias da
Argumentação.
7.5. As Perspectivas da
Racionalidade Jurídica Contemporânea: O Exemplo da Hermenêutica Constitucional.
8. A Hermenêutica e a
Interpretação do Direito.
9. Modos de Integração do
Direito.
9.1. Analogia.
9.2. Costumes.
9.3. Princípios Gerais de
Direito.
9.4. Equidade.
10. Antinomias
Jurídicas.
11. Hermenêutica e
Aplicação do Direito.
12. Interpretação e Aplicabilidade das Normas
Constitucionais e dos Tratados Internacionais.
BIBLIOGRAFIA
Bibliografia
Básica:
FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica jurídica.
8ª ed. São Paulo: RT, 2008.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do
direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica em crise.
8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
Bibliografia Complementar:
CRETELLA JÚNIOR, J. Primeiras lições de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
FALCÃO, R.
B. Hermenêutica.
São Paulo: Malheiros, 1997/2000.
FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentação jurídica e
hermenêutica. 2ª ed. São Paulo: Impactus, 2007.
MONTORO, A. F.
Introdução à ciência do direito. 24ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
MORAIS, José Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Constituição,
sistemas sociais e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
TRIBE,
Laurence; DORF, Michael. Hermenêutica constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.
Links recomendados:
AMORIM, Alexandre. Hermes, a
metáfora do mensageiro na interpretação.
Disponível em http://www.educacaopublica.rj.gov.br/biblioteca/literatura/0154.html.
Acesso em 02 de fevereiro de 2014
Introdução
O termo hermenêutica significa
“a arte de interpretar” e etimologicamente refere-se a Hermes, que na mitologia
grega, era o intérprete dos deuses e condutor das almas humanas para o Hades ou
para o Olimpo, sendo o intermediário entre deuses e mortais e conduzindo o
homem nas suas decisões morais ou imorais conforme o livre arbítrio de cada um
e depois ao seu decorrente destino. Apesar de Hermes ser filho de Apolo e Maia,
não era propriamente um deus, mas sim o que traduzia a palavra divina aos
homens.
O termo hermenêutica é largamente
utilizado como interpretação de textos dogmáticos, elaborados para servir de
lei como os religiosos e jurídicos, ou seja, aqueles tomados como expressão da
verdade. A hermenêutica seria assim o meio pelo qual se chega a essa verdade contida
nesses textos.
No entanto, Hermes é o
único que compreende e traduz a verdade absoluta divina que nenhum humano é
capaz de conhecer e dessa forma comprovar se a tradução está certa ou errada. Assim, Hermes não pode ser visto simplesmente como
mensageiro dos deuses – aquele que reproduz na íntegra a mensagem divina para
que o homem a cumpra.
A arte de interpretar,
também faz parte do livre arbítrio, representa uma escolha moral a ser feita
pelo ser humano em uma determinada situação espaço temporal e que condiciona o
seu destino. Assim, a hermenêutica não é prescritiva, como um manual de
conduta, mas sim uma ferramenta crítica.
Qualquer mensagem que seja
não chega ao intérprete inalterada. O emissor compartilha com o receptor alguns
pontos, mas naturalmente tem perceptivas e visões de mundo diferentes. Um texto,
por exemplo, é a vontade expressa do seu autor que resulta da interpretação
dessa pessoa sobre o mundo de acordo com a sua condição espaço temporal. O
leitor não compartilha dessa mesma perspectiva e, portanto, pode interpretar o
que foi escrito de uma infinidade de formas diferentes.
Toda e qualquer comunicação
pode ser entendida como a constituição de vínculos, de interação, de
interiorização no espaço do outro, sendo a vida social a somatória desses
vínculos dinâmicos, submetidos às condições de tempo e espaço. Dessa forma o
interprete não deve obediência cega a nenhum mensageiro ou mensagem. Perceber,
criticar e criar são processos recorrentes dentro do fenômeno da comunicação e
a palavra expressa e interpretada decorre da própria existência humana, como
ser e como estar no mundo.
O abismo entre Direito e
sociedade
A dogmática jurídica
(discurso oficial do Direito) tem dificuldade em refletir a realidade social, o
mundo dos fatos, principalmente num país tão díspar como o Brasil. Muitas vezes
leis, doutrina e jurisprudência são produzidas para manutenção do status quo,
para favorecer interesses de grupos, mas se valem do véu de imparcialidade,
transparência e justiça conferido ao texto jurídico.
Por um lado, o discurso
jurídico não pode ser abstraído das condições históricas e sociais em que foi
produzido, por outro há uma crise de paradigmas aristotélico-tomista que separam
o sujeito do objeto, e tem sido a base do modelo liberal individualista de
interpretação e aplicação do Direito ainda hegemônico na atualidade.
No Direito, a linguagem em
si, ainda tem um caráter secundário. Contudo, o sujeito só é capaz de conhecer o
objeto por meio da linguagem e consequentemente o objeto não existe por si
próprio depende do sujeito para abstraí-lo, interpretá-lo, conhecê-lo,
significá-lo, tudo isso por meio da linguagem (Heidegger e Gadamer).
Assim o texto da lei não
pode ser tomado como unívoco, pelo contrario, permite diversas interpretações e
sentidos. Mas nem por isso admite discricionariedades. Existem respostas certas
em Direito, mas para chegar a elas deve ser adotada uma metodologia
fenomenológica que tire o véu, desvele aquilo que se oculta no discurso.
Trata-se do exercício da
transcendência: além do sujeito ser, ele se percebe nessa condição, sabe que é
e repercute um conjunto de fatos que fazem parte do recorte histórico temporal
em que está inserido. Essa complexidade de fatores precisa ser levada em conta
na interpretação do Direito.
Hermenêutica jurídica
Conceito – subsunção do
fato à norma de forma a dar o correto significado ao texto legal, buscando seu
sentido e alcance, bem como desvelando os valores que estão obscurecidos pelo
texto normativo. Segundo o artigo 5º da LINDB (ex LICC) “Na aplicação da lei o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum”.
Toda norma necessita ser
interpretada e não se trata de mera análise literal-gramatical. Mesmo que o
conteúdo seja claro, ainda assim haverá interpretação. É impossível a aplicação
direta de qualquer norma. Assim, é uma falácia o princípio in claris cessat
interpretatio, ou seja, quando a norma for clara prescinde-se de interpretação.
A interpretação confere
aplicabilidade à norma jurídica nas relações sociais, atendendo às necessidades
sociais, estende o sentido de uma prescrição normativa a relações novas,
inéditas e, portanto, não previstas expressamente em lei. Além disso, por meio
da interpretação ocorre a intersubjetividade, entre o intérprete e o legislador,
os quais dão sentidos muitas vezes distintos a um mesmo objeto.
Ao intérprete cabe
determinar o exato sentido e extensão do preceito normativo.
ESPÉCIES
DE INTERPRETAÇÃO
Interpretação
Pública Autêntica
A
própria lei revela o significado de outra norma jurídica. Assim, o próprio
legislador cria um esclarecimento e a norma interpretadora passa a ter a mesma
legitimação e a mesma incidência que a norma interpretada. Com isso satisfaz a
exigência da certeza do direito e promove a uniformidade no tratamento jurídico
com relação a fatos idênticos.
Interpretação
Pública Judicial
A
jurisprudência realizada pelos órgãos do Poder Judiciário, que são, conforme o
artigo 92 da CF/88, os que seguem:
I
- o Supremo Tribunal Federal.
I
A - o Conselho Nacional de Justiça.
II
- o Superior Tribunal de Justiça.
III
- os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais.
IV
- os Tribunais e Juízes do Trabalho.
V
- os Tribunais e Juízes Eleitorais.
VI
- os Tribunais e Juízes Militares.
VII
- os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Os
entendimentos jurisprudenciais direcionam a interpretação da lei, em qualquer
julgado, mesmo que não seja reiterado, isso porque sempre constitui uma forma
de interpretação judicial, o magistrado precisa interpretar a fonte do direito
(lei) de uma determinada maneira e aplicá-la ao fato concreto.
Mesmo
que a lei for obscura, indecisa ou omissa o magistrado é obrigado a decidir e
para tanto vai ter de adaptar, estender, aproximar o sentido da lei. Afinal, de
acordo com o artigo 5 da CF/88, inciso XXXV " a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A
interpretação judicial vincula normalmente apenas as partes integrante do
processo (efeito inter partes), exceção quanto às ações coletivas e
súmulas vinculantes (efeito erga omnes).
Interpretação
Pública Administrativa
A
realizada pelos integrantes do Poder Executivo, ou da Administração Pública. a)
regulamentar – quando o administrador promove interpretação de leis
regulamentadoras por meio da edição de decretos, portarias etc.
b)
casuística – quando o administrador decide algum processo administrativo
aplicando assim a norma a um caso concreto.
Interpretação
Pública Casuística
Corresponde
ao direito consuetudinário, ou seja, à prática reiterada e constante de uma
determinada interpretação tem o condão de condicionar as futuras interpretações
gerando uma orientação interpretativa para uma determinada norma.
Interpretação
Privada (do jusperito)
Trata-se
da interpretação doutrinária, ligada, portanto, à ciência do Direito.
Materializa-se em livros, tratados, artigos, comentários, pareceres, preleções
de todos os cientistas do direito. É também chamada de communis opinio
doctorum (opinião comum dos doutores). Este tipo de interpretação não é
obrigatória como a interpretação pública autêntica, porém tem grande força de
persuasão.
Interpretação
Gramatical
Também
chamada de técnica gramatical, literal, semântica ou filológica. Busca o
sentido literal do texto normativo, verificando o sentido dos vocábulos e a sua
correspondência com a realidade. Para tanto as palavras não podem ser analisadas
isoladamente, mas sim no contexto. Termos técnicos devem prevalecer sobre os
sentidos comuns das palavras. Se o sentido gramatical for incompatível com o
lógico ou contextual estes últimos serão priorizados. O uso impróprio ou não
preciso de palavras comuns e técnicas leva o intérprete a ter de reconstruir o sentido
de acordo com a natureza da relação jurídica contemplada.
Esse
tipo de interpretação gramatical foi usada por Rui Barbosa quando recebeu uma
condecoração estrangeira. Seus oponentes alegaram que ele deveria perder seus
direitos políticos, pois a Constituição de 1891 previa que: “os que aceitarem
condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos
políticos”. Em sua defesa o jurista demonstrou que o adjetivo nobiliárquicos
referia-se não apenas a títulos, mas também a condecorações. A proibição seria
quanto a aceitar condecoração nobiliárquica estrangeira portanto. Assim, não se
aplicava a uma condecoração simples, como a que ele aceitara.
Jurisprudência:
"Impossibilidade, na espécie,
de se dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é
utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações
possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da
norma é unívoco, como sucede no caso presente. Quando, pela redação do texto no
qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é
possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a
utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia
parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa
que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade 'sem
redução do texto' em decorrência de este imprimir 'interpretação conforme à
Constituição'." (ADI 1.344-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em
18-12-95, DJ de 19-4-96).
"Competência originária por
prerrogativa de função: cancelamento da Súmula 394: inclusão, no seu alcance,
do foro privilegiado dos Prefeitos: nulidade do acórdão que, posteriormente ao
cancelamento da Súmula 394, julgou originariamente processo penal contra
ex-Prefeito, sem prejuízo da validade dos atos anteriores. O Supremo Tribunal,
em 25-8-99, no Inq 687, cancelou a Súmula 394, preservada, contudo, a validade
de atos praticados e decisões proferidas com base na orientação nela
anteriormente consagrada (DJ9-9-99). À aplicação ao caso de nova orientação do
Tribunal, não importa que a Súm. 394 não incluísse entre as suas referências
normativas o art. 29, X, da Constituição, mas - conforme o ordenamento vigente
ao tempo de sua edição - os preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis
ordinárias que então continham regras de outorga de competência penal
originária por prerrogativa de função: a Súm. 394 jamais pretendeu
interpretação literal das referidas normas de competência, que todas elas
tinham por objeto o processamento e julgamento dos titulares dos cargos ou
mandatos aludidos; a extensão ao ex-titular do foro por prerrogativa da função
já exercida, quando no exercício dela praticado o crime, sempre se justificou,
na vigência mais que centenária da jurisprudência nela afirmada, à base de uma
interpretação teleológica dos preceitos, correspondente (cf. voto vencido do
relator, cópia anexa). Por isso, promulgada a Constituição de 1988 - que
conferiu ao Tribunal de Justiça dos Estados a competência originária para
julgar os Prefeitos (art. 27, X, originariamente, 27, VIII) - nada mais foi
necessário a que se estendesse a orientação da Súm. 394 aos ex-Prefeitos, desde
que o objeto da imputação fosse crime praticado no curso do madato. Se a Súmula
394, enquanto durou - e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes
em que alicerçada - se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos, alcança-os
igualmente o seu cancelamento, assim como a qualquer outro ex-titular de cargo
ou mandato a que correspondesse o foto especial". (RE de 2-2-01). No mesmo
sentido: HC 87.656, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-3-06, DJ de
31-3-06.
Subsunção
Aplicação
da norma ao fato. Para que haja a subsunção precisa haver três elementos: a
norma jurídica, o fato e o aplicador do direito - o juiz (na sentença), o
tribunal (no acórdão), o servidor público (no auto de infração), o particular
(nos contratos). Só há subsunção se houver os três elementos.
Interpretação
Lógica
Lógico-analítico
- Apreensão de conceitos que produz uma afirmação ou negação, por meio de uma
proposição e desenvolve um raciocínio no sentido da combinação de dois ou mais
juízos, para dar origem a um silogismo. A aplicação da norma jurídica a um caso
concreto se expressa através de um silogismo jurídico – Premissa maior: Se A,
deve ser B. Premissa menor: O fato ocorreu de acordo com o que é previsto em A.
Conclusão: Então, B -. A é a hipótese fática e B é a consequência.
Lógico-sistemático
- Processo comparativo que confronta um
texto com outro texto da própria lei em que está em exame, ou várias leis entre
si do mesmo ramo do ordenamento, a fim de se estabelecer um entendimento.
Lógico-jurídico
- Este tipo de procedimento para análise e interpretação é aquele que investiga
a razão da norma, ou seja, a ratio legis, levando-se em consideração seu contexto,
tal como: o momento histórico em que foi criada, bem como a idéia de virtude
normativa da norma (efetividade da norma).
Interpretação
Histórica
A
interpretação que faz uso da técnica histórica tem por fim esclarecer e
interpretar a norma mediante a reconstrução do seu conteúdo significativo de
origem no momento em que foi criada.
Histórica
próxima - Faz menção ao momento em que a norma foi elaborada, as circunstâncias
que precederam a elaboração da lei. Ex: Anteprojetos de lei etc.
Histórica
remota - Pauta-se pela reconstrução do significado original da norma, ou seja,
o momento em que o instituto surgiu no direito, analisando dados filosóficos,
éticos, religiosos, sociológicos etc.
Jurisprudência:
"O direito constitucional
positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou -
como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite - o sistema de
controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato.
Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de
fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras
proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal." (ADI 466, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 3-4-91, DJ de 10-5-91).
"No estado de direito
democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem
a prevalência dos direitos humanos. (...) A ausência de prescrição nos crimes
de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã,
para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a
ciência jurídica e histórica não mais admitem." (HC 82.424, Rel. p/ p ac.
Min. Maurício Correa, julgamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04).
"A comunidade internacional ,
em 28 de julho de 1951, imbuída do propósito de consolidar e de valorizar o
processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais da pessoa humana,
celebrou, no âmbito do Direito das Gentes, um pacto de alta significação
ético-jurídica, destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles, que,
arbitrariamente perseguidos por razões de gênero, de orientação sexual e de
ordem étnica, cultural, confessional ou ideológica, buscam, no Estado de
refúgio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo abusivo e excludente, em
seu Estado de origem. na verdade, a celebração da Convenção relativa ao
Estatuto dos Refugiados - a que o Brasil aderiu em 1952 - resultou da
necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas, sem qualquer
distinção, devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na Carta das Nações
Unidas e proclamados na Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana.
Esse estatuto internacional representou um notável esforço dos Povos e das
Nações na busca solidária de soluções consensuais destinadas a superar
antagonismos históricos e a neutralizar realidades opressivas que nagavam,
muitas vezes, ao refugiado - vítima de preconceitos, da discriminação, do
arbítrio e da intolerância - o acesso a uma prerrogativa básica, consistente no
reconhecimento, em seu favor, do direito a ter direitos." (Ext 783-QO-QO,
Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em
28-11-01, DJ de 14-11-03).
Interpretação
Sistemática
Há
a supremacia das normas constitucionais em relação às demais normas
(infraconstitucionais). Assim, a interpretação sistemática é aquela que procura
examinar a norma, não mais no seu aspecto intrínseco, ou seja, interno, mas
sim, a sua relação com as demais normas do ordenamento jurídico que compõe um
sistema de normas positivas.
Jurisprudência:
Medida Provisória: sua
inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da
interpretação sistemática da Constituição - , não compreende a de normas penais
benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam
ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de
punibilidade. (RE 254.818, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 8-11-00, Dj de
19-12-02). (g.n)
Configura constrangimento ilegal a
continuidade da persecução penal militar por fato já julgado pelo Juizado
Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva. A decisão que
declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com
suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e
produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento
jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos
pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão
de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece
sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. (HC 86.606, Rel. Min. Carmen
Lúcia, j. 22-5-07, Dj de 3-8-07). (g.n).
Interpretação
Teleológica
Também
conhecida como finalística, busca alcançar a finalidade para a qual a norma foi
criada, obtenção do bem comum, respeitando-se os valores sociais a que se
destina a norma. O texto constitucional indica as finalidades do Estado
Democrático de Direito, da ordem jurídica, social e política.
Jurisprudência:
"Procuradoria-Geral da
República - Audição. O preceito inserto no § 1o do artigo 103 da Constituição
Federal há de merecer interpretação teleológica. Visa ao conhecimento da
matéria pelo Ministério Público, não implicando, necessariamente, seja-lhe
enviado automaticamente todo e qualquer processo. O pronunciamento do Órgão
pode ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. Precedente: recurso
extraordinário n. 177.137-2/RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o
Pleno, em 24 de maio de 1995." (AI 158.725 - AgR-ED, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgamento em 18-12-95, DJ de 8-3-96).
"Registro de candidatura ao
Cargo de Prefeito. Eleições de 2004. Art. 14, § 7o da CF. Candidato separado de
fato da filha do então prefeito. Sentença de divórcio proferida no curso do
mandato do ex-sogro. Reconhecimento judicial da separação de fato antes do
período vedado. Interpretação teleológica da regra de inelegibilidade. A regra
estabelecida no art. 14, § 7o da CF, iluminada pelos mais basilares princípios
republicanos, visa obstar o monopólio do poder político por grupos hegemônicos
ligados por laços familiares. Precedente. Havendo a sentença reconhecido a
ocorrência da separação de fato em momento anterior ao início do mandato do
ex-sogro do recorrente, não há se falar em perenização no poder da mesma
família (...)." (RE 446.999, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
28-6-05, DJ de 9-9-05).
Interpretação
Sociológica
Interpretação
própria do homem moderno, decorre do aprimoramento das ciências sociais, visa
que a regra seja compreendida nos contextos de sua aplicação, no âmbito das
relações sociais.
Jurisprudência:
"Fundamento do núcleo do
pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças
distintas. os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta,
características suficientes para justificar a segregação e o extermínio:
inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do
Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado
democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção
atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana,
baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica
convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam
repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a
afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País." (HC
82.424-QO, Rel. p/o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-03, DJ de
19-3-04).
"Lei n. 8.624/93, que dispõe
sobre o plebiscito destinado a definir a forma e o sistema de governo -
Regulamentação do art. 2o do ADCT/88, alterado pela EC 02/92 - Impugnação a
diversos artigos (arts. 4o, 5o e 6o) da referida Lei n. 8.624/93 - Organização de frentes
parlamentares, sob a forma de sociedade civil, destinadas a representar o
parlamentarismo com Monarquia - Necessidade de registro dessas frentes parlamentares,
perante a Mesa Diretora do Congresso Nacional, para efeito de acesso gratuito
às emissoras de rádio e de televisão, para divulgação de suas mensagens
doutrinárias ('direito de antena') - Alegação de que os preceitos legais
impugnados teriam transgredido os postulados constitucionais do pluralismo
político, da soberania popular, do sistema partidário, do direito de antena e
da liberdade de associação - Suposta usurpação, pelo Congresso Nacional, da
competência regulamentar outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral -
Considerações, feitas pelo relator originário (ministro Néri da Silveira), em
torno de conceitos e de valores fundamentais, tais como a democracia, o direito
de sufrágio, a participação política dos cidadãos, a essencialidade dos partidos
políticos e a importância de seu papel no contexto do processo institucional, a
relevância da comunicação de idéias e da propaganda doutrinária no contexto da
sociedade democrática - Entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal no
sentido da inocorrência das alegadas ofensas ao texto da Constituição da
República". (ADI 839-MC, Rel. p/o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em
17-2-93, DJ de 24-11-06).
"O processo de reforma
agrária, em uma sociedade estruturada em bases democráticas, não pode ser implementado
pelo uso arbitrário da força e pela prática de atos ilícitos de violação
possessória, ainda que se cuide de imóveis alegadamente improdutivos,
notadamente porque a Constituição da República - ao amparar o proprietário com
a cláusula de garantia do direito de propriedade (CF, art. 5o, XXII) - proclama
que 'ninguém será privado (...) de seus bens, sem o devido processo legal'
(art. 5o, LIV).". (ADI 2.213 - MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
4-4-02, DJ de 23-4-04).
A
interpretação teleológica e sociológica adaptam a norma à realidade social,
buscando os fins sociais e o bem comum.
MODOS
DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO.
Em
caso de lacunas na lei o aplicador do Direito deve utilizar:
Analogia.
Costumes.
Princípios
Gerais de Direito.
Equidade.
ANTINOMIAS
JURÍDICAS.
Em
caso de conflito de leis, para que seja mantida a consistência do ordenamento
jurídico, essa contradição precisa ser sanada.
EFEITOS
DA INTERPRETAÇÃO
Interpretação
Extensiva
Intérprete
conclui que a norma disse menos do que deveria dizer, ou seja, ele estende a
sua aplicação para outras situações não mencionadas explicitamente.
Interpretação
Restritiva
Intérprete
atribui à norma um alcance menor do que aquele previsto originariamente no
texto.
Interpretação
Declarativa
Intérprete
dá à norma uma interpretação coincidente exatamente com o texto, nem ampliando
nem reduzindo a sua aplicação.
Interpretação
Modificativa Atualizadora
Resultado
da interpretação sociológica ou teleológica. Intérprete se vê na necessidade de
atualizar a norma diante de uma nova realidade que não foi prevista pelo
legislador, quando da edição da norma.
Interpretação
Modificativa Corretiva
Resultado
da interpretação sistemática. Quando duas normas estiverem em antinomia no
ordenamento jurídico, a fim de evitar a exclusão de uma e aplicação de outra, o
sentido de uma das normas é para que ela possa compatibilizar-se no ordenamento
jurídico.
Interpretação
Ab-Rogante
Se
o preceito normativo é mal construído e não se consegue aludir com clareza
mínima as hipóteses que se pretende alcançar com a norma. Aplicável quando
houver entre duas disposições legais uma contradição insanável, podendo-se
eliminar uma das regras e aplicar a outra (ab-rogação simples), ou eliminar as
duas e aplicar uma terceira (dupla ab-rogação). Obs.: ab-rogação é a revogação
total de uma norma e derrogação é a revogação parcial, de apenas trechos da
norma a qual continua em vigor contendo as alterações.
Para
texto completo e questões sobre espécies e efeitos da interpretação acesse: http://condireito.blogspot.com.br/2013/06/presencial-933v-hermeneutica.html
Aspectos
histórico-filosóficos.
Friedrich
SCHLEIERMACHER.
Não
existe uma hermenêutica geral, mas diversas hermenêuticas como a filológica, a
teológica e a jurídica.
Deve-se
levar em consideração o contexto histórico no qual foi escrito o texto. Compreensão
é a experimentação dos processos mentais do autor do texto. Tudo o que é
compreensível é posto em unidades sistemáticas ou círculos compostos de várias
partes. O círculo como um todo define uma parte, e as partes definem o círculo.
Ocorre, portanto, uma interação dialética entre o todo e a parte, um dá sentido
ao outro, sendo que a compreensão é circular. Esse é o chamado círculo hermenêutico.
Wilhelm
DILTHEY
A vida
só pode ser compreendida a partir dela mesma, assim, a experiência é algo
temporal, histórico, ela não pode ser encaixada em categorias científicas. A
expressão pode se referir a uma linguagem, a um conceito, algo que demonstre a
marca da vida interior do homem. E a
compreensão tem o seu objeto na expressão da própria vida, pois ela é o
processo mental que possibilita o entendimento da experiência humana.
Martin
HEIDEGGER
Leitura
fenomenológica da hermenêutica. A interpretação não é originalmente um método;
ela representa o próprio comportamento da existência humana. Tanto a
compreensão como a interpretação são igualmente modos que constituem essa
existência. A hermenêutica é ligada com as dimensões ontológicas da compreensão
e com a fenomenologia. Em sua obra, O ser e o tempo, HEIDEGGER se refere ao seu
próprio método fenomenológico de investigação como sendo uma hermenêutica. Para
ele, a ontologia transforma-se em uma hermenêutica da existência, pois “o logos
de uma fenomenologia do dasein tem o carácter de herméneuein (interpretar)
através do qual se tornam conhecido ao dasein, a estrutura do seu próprio ser e
o significado autêntico do ser dado na sua compreensão.” Portanto, ele concebe
o poder ontológico de compreender e interpretar como o ponto central da
hermenêutica, e essa característica define as potencialidades do próprio ser do
dasein.
O
leitor tem sempre uma pré-compreensão sobre aquilo que interpretará. Não há
interpretações inalteradas. Antes de tudo, o homem tem em mente a
pré-compreensão, que nos abre um novo sentido, uma nova possibilidade de
interpretação. Para HEIDEGGER, a compreensão trabalha dentro de um conjunto de
relações já interpretadas, atuando no círculo hermenêutico que é inseparável da
existência do intérprete. Não se pode conceituar a compreensão a não ser que
seja inserida num contexto histórico-social
Toda
vez que o homem realiza uma interpretação, ele se projeta para uma
possibilidade, que antecipa algo que está por vir. Quando se compreende algo,
já se possui uma pré-compreensão, um conceito prévio a que se refere
Hans-Georg
GADAMER
Conceitos
chave: tradição e preconceito
A
tradição nos é transmitida por meio da linguagem, tem por base a lingüística. A
verdade pode ser compreendida partindo-se de todas as expectativas de sentido
que nos chegam por meio da tradição. Assim, intérprete está preso a um meio
cultural e em uma tradição, sem a qual não pode ter acesso a um texto.
Os
preconceitos são pré-julgamento falsos ou corretos existentes antes de se formular
qualquer juízo sobre as coisas. A interpretação se inicia a partir de conceitos
prévios, que serão ao longo do tempo substituídos por outros mais corretos e
convincentes. A compreensão começa com os nossos preconceitos (pré-juízos), que
são muito mais do que juízos individuais, mas a realidade histórica de nosso
ser.
Toda
interpretação correta tem que se desviar da arbitrariedade. A compreensão
somente alcança sua verdadeira possibilidade quando as opiniões prévias, com as
quais ela inicia, não são arbitrárias. No procedimento jurisprudencial um
preconceito, não significa sempre um falso juízo, é como uma pré-decisão
jurídica, tida antes de ser proferida uma sentença definitiva. Entretanto, os preconceitos de um indivíduo são
mais que seus juízos, são
Tanto
para HEIDEGGER como para GADAMER, a hermenêutica se refere ao mundo da
experiência, da pré-compreensão, em que nos compreendemos como seres partindo
de uma estrutura prévia de sentido. A interpretação não pode se limitar uma
questão de método, ela está interligada com a existência do leitor. Dessa forma
esses dois autores propõem a passagem da tradicional hermenêutica a uma
filosófica, sendo que cada compreensão é impulsionada por perguntas que
elucidam o real sentido da compreensão.
A
hermenêutica antes posta como técnica de compreensão das ciências do espírito
concebe-se como uma ontologia do leitor e de seus principais condicionamentos
existenciais. Pois a compreensão, a interpretação e a aplicação não podem mais
ser apartadas.
Toda
interpretação é a compreensão atual do passado. utilizando como alicerce o
pensamento aristotélico acerca do saber ético. A hermenêutica jurídica não tem
como meta a compreensão de textos, é um auxílio da práxis jurídica, tem por
função eliminar pontos falhos no sistema da dogmática jurídica. O conteúdo
normativo tem que ser nivelado ao caso ao qual se aplicará. Para corretamente
determinar esse conteúdo, o jurista necessita ter em mãos um conhecimento
histórico do sentido originário. O jurista deve aceitar que as circunstâncias
se modificaram e que ele tem que novamente determinar a função normativa da
lei. É uma tarefa contínua, dinâmica e complexa.
GADAMER
quebra com qualquer possibilidade de um saber reprodutivo do direito; para ele,
interpretar a lei se resume numa tarefa criativa do direito. Partindo,
portanto, desse projeto hermenêutico gadameriano, pode-se inferir que a
hermenêutica jurídica não é uma simples oferta de métodos científicos, e sim
uma proposta de demonstrar as reais condições do intérprete. A concretização da
norma pelo intérprete engloba uma compreensão dela, conferindo uma
pré-compreensão. A tarefa da
interpretação consiste na concretização da lei em cada caso na sua aplicação.
Considerando, portanto, esses princípios, vale ressaltar que a teoria
gadameriana muito contribuiu para o direito e tem sido utilizada amplamente
como uma das bases para o método concretista da interpretação da ciência
jurídica.
CAMPOS,
Luiza Ferreira. Um olhar sobre a hermenêutica filosófica: pela necessidade de
interpelação do pós-positivismo a partir de suas raízes. Anais do XVII
Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos
dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. Disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/11_589.pdf
XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO
– TIPO 01 – BRANCA
Questão 11 = B
Considere a seguinte afirmação de Aristóteles:
“Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los
assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária
entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um
deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco.” (Aristóteles.
Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973,
p.
329.)
De efeito, é correto concluir que para Aristóteles a justiça
deve sempre ser entendida como
A) produto da legalidade, pois o homem probo é o homem
justo.
B) espécie de meio termo.
C) relação de igualdade aritmética.
D) ação natural imutável.
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Questão 12 = D
Boa parte da doutrina jusfilosófica contemporânea associa a
ideia de Direito ao conceito de razão prática ou sabedoria
prática.
Assinale a alternativa que apresenta o conceito correto de
razão prática.
A) Uma forma de conhecimento científico (episteme) capaz
de distinguir entre o verdadeiro e o falso.
B) Uma técnica (techne) capaz de produzir resultados
universalmente corretos e desejados.
C) A manifestação de uma opinião (doxa) qualificada ou
ponto de vista específico de um agente diante de um tema
específico.
D) A capacidade de bem deliberar (phronesis) a respeito de
bens ou questões humanas.
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CESPE - Tec Ass Educ (PF)/2004
Vi claramente que
todas as coisas boas podem, entretanto, se corromper, e não se poderiam
corromper se fossem sumamente boas, nem tampouco se não fossem boas. (...) Portanto,
todas as coisas que existem são boas, e o mal que eu procurava não é uma
substância, pois se fosse substância seria um bem.
Santo Agostinho. As confissões.
Julgue o item a seguir:
Se o mal não é uma substância, portanto, sob algum aspecto, a matéria é
boa, segundo Santo Agostinho.
Resposta Certa
Se o mal não é uma substância, o homem pode, em algum momento, praticar
o mal sem se vincular à matéria, segundo Santo Agostinho, e, portanto, pecar.
Resposta Certa
Se a proposição A é verdadeira e a proposição B é verdadeira, então A →
B é falsa.
Resposta Errada
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O imperativo categórico
é pois um só, e, em verdade, este: age somente de acordo com aquela máxima,
pela qual possas ao mesmo tempo querer que ela se torne uma lei universal.
Immanuel Kant. Fundamentação da metafísica dos costumes.
Ainda que todo o
nosso conhecimento comece com a experiência, nem por isso todo ele origina-se
da experiência. Pois poderia perfeitamente ocorrer que mesmo o nosso
conhecimento de experiência seja um composto daquilo que recebemos mediante
impressões sensíveis e daquilo que a nossa faculdade de conhecer (apenas
ensejada por impressões sensíveis) produz a partir de si mesma, cujo acréscimo
não distinguimos daquela matéria-prima antes que um longo exercício tenha
chamado nossa atenção sobre isso e nos tornado aptos à sua abstração.
Immanuel Kant. Crítica da razão pura.
Julgue o item seguinte, tendo como base os dois textos acima
apresentados e a filosofia de Immanuel Kant.
O imperativo categórico possui uma fundamentação empírica segundo a
filosofia kantiana.
Resposta Errada
É correto afirmar que o segundo texto de Kant expressa, em alguma
medida, algum elemento externo, não subjetivo, na constituição do conhecimento.
Resposta Certa
A solução de Kant para o problema do conhecimento envolve, em alguma
medida, a estipulação de categorias para o entendimento.
Resposta Certa
Pode-se conceber o sentido de transcendental em Kant como sendo a
posteriori.
Resposta Errada
A filosofia da Kant estipula a existência de juízos sintéticos a
posteriori.
Resposta Certa.
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